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《條例》依據《出口管制法》,在總結我國實踐做法的同時積極借鑒國際先進經驗,在管轄范圍、管理體制、管制政策、管制清單、出口許可制度、最終用戶和最終用途管理、監督檢查、法律責任等方面有很多重要的補充和細化。其中 最值得關注的有八點:對特定的境外制造物項確立管轄權,建立統一的管制清單,取消兩用物項出口經營者登記制度,新增出口憑證這一許可便利措施,創設關注名單制度,對出口經營者和服務提供者設立多項報告義務,將與出口管制國際監管合作有關的現行要求法定化,明確教唆、幫助犯的法律責任。
一、管轄范圍
(一)受管轄物項
《出口管制法》適用于對四類物項的出口管制,分別是兩用物項、軍品、核以及其他與維護國家安全和利益、履行防擴散等國際義務相關的貨物、技術、服務等物項(以下簡稱 “ 其他類管制物項 ” )。顧名思義,《條例》適用于兩用物項的出口管制。更準確的來說, 除了軍品(包括現行《軍品出口管理清單》所列物項,以及現行《導彈及相關物項和技術出口管制清單》第一部分所列物項)和核(包括現行《核出口管制清單》所列物項)分別適用《軍品出口管理條例》和《核出口管制條例》,以及監控化學品優先適用《監控化學品管理條例》外,兩用物項和其他類管制物項均適用《條例》。
《條例》第2條對于物項和兩用物項的定義完全沿襲了《出口管制法》中的定義,即:物項包括貨物、技術和服務,以及相關的技術資料等數據;兩用物項既包括與大規模殺傷性武器及其運載工具有關的物項,也包括其他具有軍民雙重用途的物項。
與《出口管制法》相一致,兩用物項和其他類管制物項的具體范圍應以兩用物項管制清單所列物項、采取臨時管制和禁止出口措施的物項為準,并以 “ 全面管制 ” 作為兜底。
《條例》在物項管轄范圍方面的最大亮點是確立了對符合特定條件的境外制造物項的管轄。詳見第(三)小節。
(二)受管轄活動
《出口管制法》對出口管制中的出口的定義包括從中國境內向境外轉移管制物項(以下簡稱 “ 跨境轉移 ” )和中國主體向外國主體提供管制物項(以下簡稱 “ 向外國主體提供 ” ,與美國《出口管理條例》( EAR )中的 “ 視同出口 ” 具有相似性)。 《條例》第2條沿襲了前述定義,并明確:出口不僅包括貿易性出口,還包括對外贈送、展覽、合作、援助和以其他方式進行的轉移。
與《出口管制法》相一致,《條例》適用于兩用物項的過境、轉運、通運、再出口或者從海關特殊監管區域和保稅監管場所向境外出口。商務部和海關總署將就此制定具體辦法。《條例》起草部門表示,為防止大規模殺傷性武器及其運載工具的擴散,維護全球共同安全,各國普遍根據聯合國決議和有關國際條約要求,將兩用物項的過境、轉運、通運、再出口納入出口管制范圍,因此對兩用物項的過境、轉運、通運、再出口應當依照出口管制法和本條例規定進行監管,但由于其出口形式的特殊性,其申請出口許可的主體等都與一般的兩用物項出口有所不同,因此需要制定具體辦法。
鑒于《海關法》第100條對過境、轉運、通運已有定義, 再出口具體包括哪些活動更受關注。 結合《條例》第49條的規定(見下文)以及《條例》起草部門的上述說明, 《條例》中的再出口似乎更接近歐盟2021年第 821 號條例中的 “ 再出口 ” (物項進口到歐盟境內后再出口到歐盟境外), 而不是更接近EAR中的 “ 再出口 ” (從一個外國向另一個外國轉移物項) 以及 “ 視同再出口 ” (在一個外國境內向另一個外國的組織或個人提供物項)。
《條例》第48條進一步明確,在中華人民共和國境內,兩用物項在海關特殊監管區域和保稅監管場所之間進出,或者由海關特殊監管區域和保稅監管場所外進入海關特殊監管區域和保稅監管場所,均無需辦理出口許可證件,由海關實施監管。
《條例》在活動管轄范圍方面的最大亮點是確立了對特定的境外轉移、提供活動的管轄。詳見第(三)小節。
(三)適度的域外管轄
《條例》第49條確立了適度的域外管轄權,其在制度邏輯上與美國的 “ 微量比例規則 ” 和 “ 外國直接產品規則 ” 相似,但在范圍上是有限制的。 第49條非常重要,故全文抄錄如下:
第四十九條 境外組織和個人在中華人民共和國境外向特定目的國家和地區、特定組織和個人轉移、提供下列貨物、技術和服務,國務院商務主管部門可以要求相關經營者參照本條例有關規定執行:(一)含有、集成或者混有原產于中華人民共和國的特定兩用物項在境外制造的兩用物項;
(二)使用原產于中華人民共和國的特定技術等兩用物項在境外制造的兩用物項;
(三)原產于中華人民共和國的特定兩用物項。
對該條可以從以下幾方面進行理解:
1. 從主體上看,其管轄的是 “ 境外組織和個人 ” 在中國境外的行為。 “ 境外組織和個人 ” 這一用語不同于《條例》第 2 條所使用的 “ 外國組織和個人 ” 這一用語,從通常語義上看既包括外國組織和個人,也可能包括位于境外的中國公民和組織。當然,由于《出口管制法》和《條例》對于中國主體向外國主體提供管制物項這一行為并未限制提供行為發生的地點是境內還是境外,即使 “ 境外組織和個人 ” 不包括位于境外的中國公民和組織,似乎也不存在規制漏洞。
2. 從行為來看,其管轄的是在境外 “ 向特定目的國家和地區、特定組織和個人轉移、提供 ” 特定物項的行為。 這里的 “ 特定目的國家和地區 ” 和 “ 特定組織和個人 ” 表明并非是 “ 一刀切 ” 對于向所有目的地、所有買方和最終用戶的轉移、提供均確立管轄權,至于 “ 特定 ” 的準確范圍將在商務部對相關經營者的 “ 要求 ” 中予以明確。從語義上理解, “ 特定目的國家和地區 ” 可以是 “ 境外組織和個人 ” 所處的國家和地區(此時相當于 EAR 中的境內轉讓),也可以是另一國家和地區(此時相當于 EAR 中的再出口、從國外出口)。而 “ 特定組織和個人 ” 可能是關注名單、管控名單中的組織、個人,或者依據《條例》第 13 條對其采取禁止出口措施的組織、個人。至于 “ 轉移、提供 ” ,其與《條例》第 2 條對 “ 出口 ” 的定義(包括轉移和提供)相對應,似乎表明本條涵蓋了 EAR 中的 “ 視同再出口 ” 。
3. 從物項來看,包括中國原產物項、含有中國原產物項的境外制造物項、使用中國原產物項的境外制造物項三類,但均通過 “ 特定 ” 等對其范圍予以限定,至于其準確范圍將在商務部對相關經營者的 “ 要求 ” 中予以明確。 具體來說,對于中國原產物項而言,并非所有原產于中國的兩用物項在境外的轉移、提供均需要遵守中國法律(例如向商務部申請許可證),而只僅涵蓋商務部 “ 要求 ” 的 “ 特定兩用物項 ” (例如從維護國家安全和履行國際義務來看更加敏感的某些物項)。 “ 含有、集成或者混有原產于中華人民共和國的特定兩用物項在境外制造的兩用物項 ” 大體相當于美國 EAR 的 “ 微量比例規則 ” ,包括含有中國原產貨物或軟件的外國貨物、含有中國原產軟件的外國軟件、含有中國原產技術的外國技術,需要從所含有的中國成分是否屬于中國法下的兩用物項(且應限定于商務部 “ 要求 ” 的 “ 特定兩用物項 ” )以及境外制造物項是否屬于中國法下的兩用物項兩個層面判斷。至于是否設置中國成分的價值占比門檻(例如像 EAR 中設置的 25% 、 10% 或 0 這三檔門檻),《條例》沒有明確規定,預期會在商務部的有關 “ 要求 ” 中明確。 “ 使用原產于中華人民共和國的特定技術等兩用物項在境外制造的兩用物項 ” 大體相當于美國 EAR 的 “ 外國直接產品規則 ” ,由于在 “ 特定技術 ” 后有 “ 等 ” 字,可以涵蓋使用中國特定原產技術直接生產而來的外國產品和使用作為中國特定原產技術直接產品的生產設備生產而來的外國產品。
4. 最后,非常重要的是,第 49 條設置了觸發機制,即只有商務部對相關經營者提出 “ 要求 ” ,對涉及上述物項的上述行為才參照《條例》有關規定執行 (例如需要向商務部申請許可證)。 “ 要求 ” 的形式具有靈活性,在授予許可證前后對出口經營者、進口商、最終用戶 “ 一對一 ” 地提出 “ 要求 ” 的可能性更大,但也不排除面向一定范圍的經營者周知甚至發布公告的可能性。
二、管理體制
《出口管制法》第五條對出口管制的管理體制作出了規定,由國務院、中央軍事委員會承擔出口管制職能的部門按照職責分工負責出口管制工作,維持既有的出口管理體制,并規定建立出口管制工作協調機制和出口管制專家咨詢機制、適時發布有關行業出口管制指南等。
《條例》第4、 5 、 6 條對兩用物項的管理體制等予以明確,包括:
1. 明確由商務部負責兩用物項出口管制工作,國家其他有關部門按照職責分工負責兩用物項出口管制有關工作,海關依法在口岸具體負責查驗放行。
2. 授權商務部可以委托省、自治區、直轄市人民政府商務主管部門,開展兩用物項出口管制有關工作。從此前的征求意見稿來看,委托開展的工作可能包括協助許可受理、監督檢查和調查等。
3. 對出口管制專家咨詢機制的專家規定了義務,包括應當維護國家安全和利益,客觀、公正、科學、嚴謹地提供咨詢意見,并對咨詢中所知悉的國家秘密、工作秘密、商業秘密和個人隱私、個人信息等依法負有保密義務。至于專家提供咨詢意見的范圍,《條例》未作更細化的規定;從此前的征求意見稿來看,可能包括法律法規和政策的制定與調整、管制清單的制定與調整、物項識別、出口申請審查等事項。
4. 規定由商務部擬訂并發布兩用物項出口管制合規指南,鼓勵和引導出口經營者以及 為出口經營者提供貨運、第三方電子商務交易平臺和金融等服務的經營者建立健全兩用物項出口管制內部合規制度 。 與征求意見稿相比,《條例》沒有提及為兩用物項出口提供代理、寄遞、報關服務的經營者。
三、管制政策和管制清單
關于管制政策和管制清單,《條例》第二章在《出口管制法》的基礎上主要做了以下細化:
1. 關于管制政策,《條例》第 10 條細化了出口目的地風險評估制度,明確了對兩用物項出口目的國家和地區進行評估,確定風險等級,采取相應的管制措施應考慮的因素,包括:(一)對國家安全和利益的影響;(二)履行防擴散等國際義務的需要;(三)履行我國締結或者參加的條約、協定的需要;(四)執行聯合國安全理事會作出的具有約束力的相關決議和措施等的需要;(五)其他需要考慮的因素。與此前的征求意見稿,主要是不再列出外交政策的需要和在出口管制領域與我國開展合作的情況兩個因素。
2. 關于管制清單,《條例》第 11 條明確由商務部牽頭制定、調整兩用物項出口管制清單,并規定制定、調整清單可以以適當方式征求有關企業、商會、協會等方面意見,必要時開展產業調查和評估。 與此前的征求意見稿相比,刪去了 “ 清單內的物項設置管制編碼 ” 這一規定, 并刪去了關于制定、調整清單應考慮的因素的規定。我們理解,刪去前述內容可能是因為缺乏在行政法規中對其予以規定的必要性。目前, 商務部正在制定統一的兩用物項出口管制清單,將與《條例》同步實施,未來將保持動態調整。
3. 關于臨時管制,《條例》第 12 條主要是 增加了延長臨時管制不得超過2次的規定 。
4. 關于禁止出口,《條例》第 13 條主要是將《出口管制法》中的 “ 相關管制物項 ” 明確為 “ 特定兩用物項 ” 。
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